对新《外国投资法草案》的几点建议

2015年1月19日，商务部发布了《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（简称新《外国投资法草案》），开始对之前由《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》等相关法规组成的外商投资法律体系进行修改，以建立新的统一的外国投资法体系。商务部新闻发言人孙继文表示，草案征求意见稿改革了现行外商投资管理体制，实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式，取消了外资三法确立的逐案审批制管理模式。

建议一：建立独立的国家安全审查委员会

新《外国投资法草案》第四十九条规定，国务院建立外国投资国家安全审查部际联席会议（以下简称联席会议），承担外国投资国家安全审查的职责。国务院发展改革部门和国务院外国投资主管部门共同担任联席会议的召集单位，会同外国投资所涉及的相关部门具体实施外国投资国家安全审查。

应当说，中国所建立的国家安全审查机制，与其他各国似乎存在很大不同，以联席会议的形式而非独立机构的方式出现，其未来运行的独立性、专业性和权威性存在挑战。同时，中国目前拟建立的国家安全审查缺乏相互制衡的机制，没有来自司法部门的司法审查救济，也缺乏向立法机构的汇报。这对中国国家安全审查机制的自身纠错能力提出挑战。我们建议中国的国家安全审查机制可在国务院领导下建立独立的国家安全审查委员会，有独立的机构和人员编制，该委员会可设立在国务院之下，或者在牵头部门商务部或发改委内部，保证有专业的人员和力量专门来负责国家安全审查机制的日常运行。

建议二：明确规定国家安全审查的对象范围

新《外国投资法草案》第四章没有专门条款规定国家安全审查的对象范围。但该草案第十五条规定了“外国投资”的范围，但范围十分广泛，不仅包括并购，还包括绿地投资甚至融资贷款等交易。

我们建议新《外国投资法草案》第四章有单独条款明确规定国家安全审查的对象范围，对于绿地投资等特殊交易类型是否适用国家安全审查应予以明确。对于需要纳入国家安全审查的对象交易的界定可以采取较宽松的定义范围，采用一般定义辅以例外的方式。

各国对于外国企业并购本国企业触发国家安全审查的控股权比例规定不同。中国将这一股权比例定为50%，即外国投资者及其控股母公司、控股子公司在并购后持有的股份总额在50%以上，或者依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响，或其他导致境内企业的经营决策、财务、人事、技术等实际控制权转移给外国投资者的情形。对于50%的控股权的界定，是否可能导致国家安全审查范围的狭窄，产生遗漏的风险，需要我们思考。我们建议就国家安全审查交易所适用的控制标准应作出单独更详细的规定，妥善确定控制相关的股权比例。

建议三：国家安全审查需明确责任机制

新《外国投资法草案》第六十条规定了国家安全审查的阶段，联席会议进行国家安全审查，分为一般性审查阶段（30个工作日）和特别审查阶段（60个工作日）。第六十二条规定，联席会议负责一般性审查并决定是否进入特别审查。第六十四条规定，在特别审查过程中，联席会议认为外国投资危害或可能危害国家安全的，应提出书面审查意见，报请国务院决定。

美国CFIUS 的初审期间为30日，经初审认为需要进行调查，则进入调查程序，调查期间为45日，调查结果及建议提交总统，总统方有权力发布命令暂停或者禁止兼并、收购或者合并。总统须在15日之内作出最终决定。

与美国决定程序的主体不同，而我国似乎并没有细分，一般性审查的调查和决定皆由联席会议进行，而联席会议本身由于集体会议决策机制的缺陷性可能又缺乏明确责任机制，有可能导致我国国家安全审查机制上的一大弊端。

另外，新《外国投资法草案》第七十三条规定，国家安全审查决定，不得提起行政复议和行政诉讼。然而，这样做是否适宜，尚值得推敲。

我国的国家安全审查制度尚缺乏制衡机制，既没有美国制度下的总统决定制和国会报告制，也没有欧盟大陆德国和法国的司法审查制。在这样的情况下，是否就国家安全审查决定，不得提起行政复议和行政诉讼，值得思考。

建议四：将外国政府控制的交易作为审查因素

新《外国投资法草案》第五十七条第八项将外国投资事项是否受外国政府控制作为国家安全审查需要考虑的实质因素之一，但对其还没有进一步详细的解释。

我国也应将外国政府控制的交易作为审查对象交易是需要考虑的重要因素之一。由于我国国有企业较多，关于如何界定和考虑外国政府控制交易一方面对于完善我国的国家安全审查制度有重要意义，另一方面对于其他国家政府也有很强的借鉴参考意义，甚至在今后的双边或多边投资协议谈判中都会有重要意义。

（作者系北京德恒律师事务所律师、合伙人）