直面兑付危机
信托业自我救赎

直面兑付危机信托业自我救赎

建立在刚性兑付基础之上的非理性繁荣中，不仅使得信托公司在后十万亿时代必须直面兑付危机这一不可承受之重，而且错位了信托公司作为受托人的信用体系，弱化了信托公司风险识别与风险管理能力。而错位的信用体系，更会危及整个信托业的转型与健康发展。同时，信托行业在刚性兑付基础上积聚的风险正在通过政信、银信、信证、信基等横向合作跨部门跨行业地传递，从而使得风险的识别与管理不仅成为后十万亿时代信托公司发展的主题，而且成为整个大资产管理行业须直面的问题。受托人履职是核心

给阿基米德一个合适的支点便能撬动地球，信托业自我救赎的支点应在何处呢？就是“一个中心和两个基本点”。

一个中心，即受托人的职责，两个基本点即信托端和交易端。而受托人的职责从纵向来看，贯穿信托的整个生命周期，从信托设立前到设立、运营、监管、清算到结束，是全生命周期的职责。从横向来看，则全面覆盖信托端与交易端，不仅在受托人与委托人之间形成约束，更在受托人在信托设立后以信托财产进行的交易环节中形成制约性条件。据此来看，受托人履行职责，即是实现信托业自我救赎的支点所在。忠诚义务去“道德化”

信托业开端于英国衡平法体系确认的公序良俗，最早以判例法的形式存在和发展。随着信托法的发展，受托人的忠诚义务越来越去“道德化”，现代信托法已发展出一套完整的规则体系来规范受托人的忠诚义务，包括：不得利用信托为自己牟利、信托财产分别管理、信托财产独立、关联交易限制、受托人的信息披露等一系列的具体规定。应该说，忠诚义务的规则化与体系化不仅保障了委托人与受益人的利益，也成为信托得以发展并从地域性的法律制度成为国际化法律制度的重要原因之一。“积极信托”成主流

信托发展的早期以“消极信托”为主。随着社会的进步，消极性的信托需求更多地被委托人积极的财产管理需求所替代，信托与投资越来越紧密地结合在一起，与此相适应的是受托人的职责更多体现在通过积极的管理行为使信托财产实现增值，“积极信托”成为主流。

信托法对受托人“有能”的规定包括在：普遍确立亲自管理的义务；确立受托人善良管理与谨慎管理人义务；甚至于对积极性管理行为———投资的主要方式，英美法国家也作出了专门的法律规则，如美国通过判例形成的“谨慎投资人规则”。

“守信”与“有能”是受托人职责同一问题的两个方面，其中，“守信”这一消极性的职责是基础，而“有能”这一主动的管理性职责则是在现代社会委托人对受托人提出的更高要求。

信托业的基石在于信任体系的构建，整个信任体系建立得好，信托业的发展就会像金字塔一样历经千年仍坚如磐石，否则即看起来很美但空中楼阁一般不可持续。将受托人履职作为信托业的信任体系构建的支点，建立一种信仰、培养一种信任文化，最终实现信托业的自我救赎。

（作者系北京德恒律师事务所金融专业委员会合伙人）案例◆信托公司如何履职贷后管理

一家信托公司受托持有并管理目标公司的部分股权，信托管理过程中，信托公司以其名义下发了董事委派的文件，将委托人的工作人员指派为信托公司向目标公司指派的董事。这些也是信托公司贷后管理中经常会用到的一些手段。而目标公司以违反法律、财务制度的手段虚增资本增加了注册资本并据此满足了银行的放贷条件。后来，目标公司因项目建设向银行贷款并由保证人提供保证担保，因项目成了半拉子工程无钱还款，保证人承担了保证责任后，就目标公司前述增资是否构成虚假出资进行探讨及论证。点评 吴娟萍律师：在这个案例中，信托公司是否可免责呢？答案一定是否定的，因为具体从事相关违法行为的人员，虽然系委托人的工作人员，但在信托公司将其作为股东代表与董事委派后，即作为信托公司代表的身份，相应的行为后果亦应由信托公司承担。上述案例并不少见，当下对多数的融资类信托项目而言，信托公司在贷后管理过程中，除了管章、管大额支出之外，还应该做哪些事情才算是履职了呢？相关委派人员的管理方式是否适当，是否以维护受益人利益的安全及最大化为原则，以及相应行为是否履行了正当程序（如受益人大会的批准）等都将会影响到受托人是否履行了有效管理义务的认定。