中国第一起
纵向垄断协议纠纷案尘埃落定

中国第一起纵向垄断协议纠纷案尘埃落定

丁亮 毕业于中国对外经济贸易大学、美国乔治城大学法律中心（GeorgetownUniversityLawCenter），获法学硕士学位。拥有中国律师资格。

2013年加入德恒律师事务所。在加入德恒律师事务所之前，曾在金杜律师事务所、美国DeweyBallantineLLP律师事务所、中国纺织品进出口总公司和美国Inter-nationalLawInstitute工作。案件始末

锐邦诉强生纵向垄断协议上诉案

2010年8月，锐邦公司向上海市第一中级人民法院提起纵向垄断协议民事纠纷诉讼，指控强生公司在经销合同中限定医用缝线的最低转售价格，违反《反垄断法》第十四条第二款。上海市一中院于2012年2月3日开庭审理，并于2012年5月18日宣判，驳回原告锐邦公司全部诉讼请求。锐邦公司上诉后，上海市高级人民法院于2012年8月30日、2012年10月30日、2013年1月21日三次开庭审理。2013年8月1日，在《反垄断法》生效5周年之际，上海市高级人民法院宣判，撤销上海市一中院的民事判决，判令强生公司赔偿锐邦公司经济损失人民币53万元。

锐邦诉强生案是一起典型的由限制转售价格引发的纵向垄断协议民事纠纷案。该案在国家发改委积极针对纵向垄断协议展开执法之际宣判，并且案件从一审到二审一波三折，案件的结果对于未来纵向垄断协议纠纷的诉讼会产生深远影响，对公司签订经销合同也会起到引导作用。本文将对比上海高院与上海一中院的判决，并结合国家发改委对纵向垄断协议的处罚实践，对锐邦公司诉强生公司纵向垄断协议纠纷案进行简要评述。问题1：《经销合同》在《反垄断法》实施之前签署并延续到《反垄断法》实施之后终止，本案是否可以适用《反垄断法》？

上海高院认为，《反垄断法》于2008年8月1日实施，本案《经销合同》虽于2008年1月2日签订，但其有效期一直延续到2008年12月31日。在《反垄断法》实施后，该合同未予终止，强生公司与经销商继续履行该合同，并实施本案被控垄断行为，故本案应当适用《反垄断法》。

我们认为垄断协议排除、限制竞争的效果只有在实施过程中才能体现出来，因此不能将“经营者达成垄断协议”简单地理解为仅对协议达成行为进行处罚。本次上海高院的判决进一步确认了上述判断。这表明对于很多《反垄断法》生效前就已经达成的合同（例如合资合同）中的限制竞争性规定，需要做进一步梳理。问题2：锐邦公司本身是《经销合同》当事人，本身是本案限制最低转售价格条款的签订者与执行者，锐邦公司作为本案反垄断诉讼的原告是否适格？

上海高院认为，垄断协议的当事人既可能是垄断行为的参与者、实施者，又同样可能是垄断协议的受害者，属于《反垄断法》第五十条规定的因垄断行为遭受损失的主体范围。如果不允许这类当事人依据《反垄断法》针对垄断协议提起民事诉讼，将导致其民事权利救济无从实现。此外，协议内容通常只有当事人才知道，消费者通常并不知情，如果不允许知悉内情、掌握证据的垄断协议当事人提起反垄断诉讼，垄断协议这种违法行为就很难受到追究。

需要注意的是纵向协议的受害者并不一定是经销商，在“渠道为王”的市场中，作为销售渠道控制者的经销商有可能比供应商有更强的谈判力量。这时供应商有可能成为纵向垄断协议的受害者。因此，在判决中使用参与者、实施者、受害者等词语是非常妥当的。为未来其他类型的反垄断诉讼预留空间。问题3：《反垄断法》第十四条所规定限制最低转售价格的垄断协议是否以具有排除、限制竞争效果为构成要件？

一般认为，由于横向协议直接排除、限制了市场竞争，横向协议限制竞争的效果甚于纵向协议，举重以明轻，反竞争效果强的横向协议构成垄断协议尚须以具有排除、限制竞争效果为必要条件，反竞争效果相对较弱的纵向协议更应以具有排除、限制竞争效果为必要条件。

上海高院的论述进一步明确了，纵向限制最低转售价格协议本身并不一定违反《反垄断法》。法院还需要考虑协议排除、限制竞争的影响。因此，一个经销商仅仅凭借签字、盖章的《经销协议》中的限制转售价格条款要求损害赔偿，并不必然得到法院的支持，除非该经销商能够证明该纵向垄断协议排除、限制竞争的效果大于促进竞争的效果。这通常需要经济学家参与论证。

上海高院的相关论述，也向公众提示了反垄断法中的四个通用概念，即“经营者”、“相关市场”、“垄断协议”以及“市场支配地位”。这些概念由于适用于每一个反垄断法条文，因此非常可能在未来的反垄断诉讼和反垄断执法中成为争议的焦点。问题4：在纵向垄断协议垄断纠纷案中，谁承担协议具有排除、限制竞争效果的举证责任？

上海高院认为，只有在法律、法规或司法解释具有明确规定的情形下，才可以在民事诉讼中适用举证责任倒置规则。由于现行法律没有规定在涉及《反垄断法》第十四条所规定协议的反垄断民事诉讼中，应由被告来证明涉案协议不具有排除、限制竞争的效果。故本案仍应当遵循民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，由上诉人对本案限制最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任。《最高人民法院垄断纠纷审理规定》第七条对涉及横向协议纠纷举证责任的规定不能类推适用于本案纵向协议。因此，上诉人应当首先证明存在限制最低转售价格协议，而后应就本案限制最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果提供相关证据，比如相关市场竞争不够充分、被上诉人具有很强的市场地位、被上诉人具有限制竞争的行为动机、本案限制最低转售价格协议对市场竞争造成不利影响等等。在上诉人提交上述证据后，被上诉人应提交反驳证据。

本案进一步确立了在纵向垄断纠纷中，原告应当对协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任这一原则。《最高人民法院垄断纠纷审理规定》第七条之所以将横向垄断协议和纵向垄断协议中对“具有排除、限制竞争效果”的举证责任做不同的对待，主要是因为根据经验法则，《反垄断法》第十三条第（一）项至第（五）项规定中的垄断协议具有鲜明的反竞争特性，无需证明。而对于纵向协议而言，行为本身就有促进竞争的因素，因此需要进行个案分析。问题5：纵向垄断协议中的竞争分析

1、相关市场竞争是否充分

上海高院认为，相关市场的竞争不充分应当是认定涉案限制最低转售价格协议构成垄断协议的首要条件，只有在认定相关市场缺乏充分竞争的情形，才需要进一步判断涉嫌垄断的协议的竞争效果。

上海高院对竞争充分性的分析与茅台、五粮液案是一致的。在茅台、五粮液案中，虽然市场上的白酒种类很多，但是并不是任何白酒都可以加入高端白酒的竞争。由于消费者对品牌的偏好，导致高端白酒的市场进入非常困难，进而导致在高端白酒领域竞争不充分。

2、被告市场地位是否强大

上海高院认为，实施最低转售价格限制的企业在相关市场具有很强的市场地位，能够对市场竞争产生影响，应当作为限制最低转售价格协议构成垄断协议的重要条件。企业的市场地位是企业定价行为影响市场竞争的基础，一个在相关市场缺乏市场地位的企业，通常只能是适应市场竞争，而无力影响竞争，更不可能主导竞争。

这里需要强调上海高院的用语“很强的市场地位”。在二审中原告律师曾经质疑如果要求证明市场支配地位是否会将《反垄断法》十四条的规定与十七条滥用市场支配地位相混淆。上海高院的判决给出了明确的答复，构成纵向垄断协议不需要证明一个经营者具有市场支配地位，而仅仅需要证明该经营者具有“很强的市场地位”。例如，本案中强生公司自己提供的数据显示其在相关市场的份额为20%左右（没有达到50%被推定具有市场支配地位的标准）但被认定具有很强的市场地位。我们认为20%的市场份额具有一定的参考价值。

3、被告实施限制最低转售价格的动机

上海高院认为，如果一个具有很强市场地位的企业出于限制市场竞争的动机而限制最低转售价格，由于其在财力、技术、信息等各方面占优，对上下游控制能力往往较强，其限制最低转售价格行为产生限制竞争效果的可能性将大大提高，因此应当将限制最低转售价格行为的动机作为判断该行为能否产生限制竞争效果的重要因素。

在实践中很多企业维持转售价格有许多不同的考虑，也有相应的证据证明其正当性。在本案中，强生公司提出的维护正常的销售价格体系，避免恶意竞价也是多数企业设立最低转售价格的初衷。但是本案的判决表明，这种“良好”的初衷并不能被法院认可。

4、限制最低转售价格的竞争效果

上海高院认为，限制最低转售价格行为既可能促进竞争又可能限制竞争，一方面由于市场存在一定的自我修复功能，有些限制竞争的效果很快会由市场纠正，另一方面有些限制竞争效果会被另一些促进竞争的效果抵消。因此，只有在实际产生难以克服、难以抵消的限制竞争效果时，限制最低转售价格协议才应被认定为垄断协议。因此，在分析评价本案限制最低转售价格行为的竞争效果时，应当特别关注那些对市场竞争产生实质性影响的效果。

我们认为在证明纵向协议具有排除、限制竞争效果方面，本案的证据非常薄弱。这一点与茅台、五粮液案形成鲜明对比。由于茅台、五粮液占据高端白酒非常大的市场份额，因此，形成了寡头垄断的局面。当茅台宣布涨价之后，五粮液往往会跟进。这种市场环境，使得茅台的定价行为会间接影响其他主要竞争者的定价行为，产品排除品、限制品牌间价格竞争的效果。然而，上述市场特征在本案中并不突出，因此也是法院论证最为薄弱的环节。但是，由于本案的市场竞争状况具有相当大的普遍性。因此，本案中认定强生的《经销协议》具有排除、限制竞争影响本身具有非常重大的意义。问题6：锐邦公司本案中的损失赔偿主张是否应予支持？

上海高院认为，锐邦公司所主张缝线产品利润损失赔偿在反垄断法上具有请求依据。根据本案事实，锐邦公司所主张2008年缝线产品利润损失，与强生公司执行限制最低转售价格协议的行为存在直接因果关系，而本案限制最低转售价格协议构成垄断协议，因此锐邦公司能够依据反垄断法主张此项赔偿。（作者单位：德恒律师事务所）