国企“去身份化”改革尚需时日

北京化工大学法律系主任、北京市劳动法与社会保障法学会理事薛长礼：国企“去身份化”改革尚需时日

薛长礼

劳动法颁布二十年来，我国的劳资关系已经发生深刻变化。二十年前资本实力过强，而劳动力实力过弱，而现今劳动力一方力量转盛。

然而，目前部分国有企业劳动关系尚未理顺，存在大量劳务派遣工。对此，《中国企业报》记者采访了北京化工大学法律系主任、北京市劳动法与社会保障法学会理事薛长礼。

《中国企业报》：国有企业劳动派遣工数量巨大，工资待遇跟正式工千差万别，该怎么样解决这个问题？

薛长礼：国有企业劳务派遣目前面临的主要问题是人员数量巨大，遍及各行各业，远远超出《劳动合同法》限定的临时性、替代性、辅助性“三性”岗位范围，甚至出现劳务派遣主流化的趋势。更为严重的是，劳务派遣工与正式工之间权利不平等，待遇千差万别，同工不同酬成为普遍现象。虽然《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）明确规定劳动合同用工是我国用人单位的主要用工形式，劳务派遣用工是一种补充性的用工形式，但在实际运行中，劳务派遣却成为许多国有企业规避法律、降低成本的不二法门。

如何解决这一泛化的歧视性待遇、大规模用工带来的诸多问题？主要的思路一是限制劳务派遣的用工岗位范围，即“临时性、替代性、辅助性”的岗位；二是采取同工同酬，同工同酬既是法律原则、法律权利，又是法律规则。可以发现，两种规制思路的目标是一致的，其中更具根本性的解决之道在于实现真正意义上的同工同酬。正是由于同工不同酬的存在，才诱使国有企业大量使用劳务派遣工。

在国有企业推行同工同酬，解决工资待遇差别问题，还需要考虑历史性的“用工双轨制”因素。由于国有企业的历史原因，正式工的待遇既包括市场化因素的劳动报酬，也包括非市场化因素的劳动报酬，派遣工的待遇只包括市场化的劳动报酬。因此，解决派遣工与正式工的待遇差别问题，需要逐渐向市场化工资决定机制转化，完成国有企业的“去身份化”改革，形成两者共同的工资决定机制。

《中国企业报》：近年来，劳动法关于劳务派遣之规定的变化是怎样的，能满足现行的经济结构需要吗？

薛长礼：我国的劳务派遣最早可以追溯到1979年，北京外企服务机构为外国企业常驻中国代表处提供雇佣人员服务首开劳务派遣先河。1980年，国务院制定的《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》是最早关于劳务派遣的行政法规。此后20多年间，立法者没有对劳务派遣给予更多的关注。随着21世纪劳务派遣的迅猛发展，甚至有泛滥之势，2008年1月施行的《中华人民共和国劳动合同法》设专节规定了“劳务派遣”。其中规定了劳务派遣的用工范围“一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，同时规定了劳务派遣工与正式工的同工同酬原则，“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”

劳动合同法施行后，社会上的劳务派遣不减反增，日益泛滥，严重影响了派遣工合法权益，制约了社会经济的可持续发展。

基于此，2012年12月28日全国人大常委会颁布《关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》（以下简称《劳动合同法修正案》），从四个方面加大了规制劳务派遣的力度：一是提高了劳务派遣单位设立条件，注册资本底限由50万元提高至200万元；二是增加了监管，将劳务派遣纳入行政许可范围，经营劳务派遣业务，须向劳动行政部门依法申请行政许可；三是明确了劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，同时界定了什么是“临时性”、“辅助性”、“替代性”工作岗位；四是完善了违反劳务派遣的法律责任。

随后，人力资源和社会保障部2013年6月发布《劳务派遣行政许可实施办法》、2013年12月发布《劳务派遣暂行规定》，细化了劳务派遣的相关配套制度，尤为值得关注的是，明确用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。至此，国家层面的劳务派遣规制架构基本成形。

虽然《劳动合同法修正案》、《劳务派遣行政许可实施办法》、《劳务派遣暂行规定》等法律和规章施行效果还需要进一步观察，但从已显现出来的初步效果来看，劳务派遣的规模得到了适度控制，劳务派遣的同工同酬尚难落实。这表明劳务派遣的行政规制固然重要，劳务派遣背后的支配性力量———市场———更需重视。只有将劳务派遣所代表的劳动用工双轨制纳入市场体制加以考量，遵循市场规律的基本要求，才能使得现行劳务派遣制度满足经济结构的需要。

《中国企业报》：如何才能实现“同工同酬”呢？

薛长礼：不难看出，劳务派遣的根本性问题在于同工不同酬。解决了同工同酬问题，劳务派遣的其他问题，包括超越“三性”岗位问题，都可以比较容易解决。何以劳务派遣中的同工同酬落实难？既有社会因素的原因，也有《劳动合同法》以及《劳动合同法修正案》的规定没有明确同工同酬的含义，同工同酬原则缺乏可操作性和法律责任等方面的原因。

提高同工同酬的操作性，强化用工单位的法律责任，是实现真正意义上同工同酬较为现实的选择。一是将同工同酬作为反对歧视的重要内容，明确为用工单位的法定义务，明确违反同工同酬法定义务的法律责任和救济途径。二是明确界定“同工同酬”的操作性含义。“同工”是指派遣工与正式工在同一单位的相同工作岗位，同时考虑工作质量因素，突出“同值”。在进行“同工”比较时，尽可能限于同一单位的工作岗位。“同酬”与“同工”、“同值”相对应，同一单位的同类工作岗位，“同酬”意指相同的劳动报酬分配办法，不宜简单理解为相同报酬数额或者相同报酬水平。如果不是同一单位同类工作岗位，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的“劳动报酬”时，“同酬”意指社会整体意义上的相同或者相近岗位的劳动报酬水平。三是加强同工同酬的劳动保障监察监管，细化操作性的救济途径。